Hof: Ziggo is verplicht mee te werken aan vordering van BREIN

Het Hof in hoger beroep oordeelt dat Ziggo een waarschuwingsbrief van BREIN uiterlijk binnen 5 dagen per email moet doorsturen en de NAW-gegevens aan BREIN moet verstrekken als de klant de inbreuk niet binnen 5 werkdagen staakt.

Deze zaak draait om een abonnee van Ziggo die een zogeheten ‘open directory’ met enkele honderden illegale ebooks aanbiedt. Ziggo wilde niet meewerken aan handhaving door BREIN omdat de klant zich misschien niet bewust was van zijn inbreuk en omdat Ziggo’s verwerking van strafrechtelijke gegevens niet zou zijn toegestaan onder de AVG en UAVG. De voorzieningenrechter had BREIN’s vorderingen afgewezen maar het Hof vernietigt dat vonnis en zet de bezwaren van Ziggo opzij. 

Zie het persbericht en het arrest van het Hof hier

De juridische grondslag voor het doorsturen van waarschuwingsbrieven en afgifte NAW-gegevens is artikel 28 lid 9 Aw én de zorgvuldigheidsnorm uit artikel 6:162 BW. Het Hof verwijst daarvoor naar de Lycos/Pessers-criteria van de Hoge Raad.

Aannemelijk is dat de Ziggo-klant inbreuk pleegt. In tegenstelling met de instructie bij de software beveiligde de klant de directory niet met een wachtwoord en paste hij de instellingen van het modem aan zodat de poort open staat in plaats van dicht. Zonder die instellingen is de open directory niet vindbaar. De klant heeft toegankelijkheid kennelijk voor lief genomen en dat geldt ongeacht of hij ook de bedoeling had de e-books via een indexeringssite te verspreiden. Het faciliteren van de verspreiding door zo’n partij was niet mogelijk geweest zonder het handelen van de klant.

Het handhavingsbelang van BREIN weegt zwaarder dan de inbreuk op de privacy van de Ziggo-klant en het belang van Ziggo om te voorkomen dat zij met een waarschuwingsbrief de relatie met haar klant onder druk zet, dat geldt ook als de klant die is aangeschreven niet de inbreukmaker blijkt. De waarschuwingsbrief is de minst ingrijpende mogelijkheid om op te treden tegen inbreukmakend handelen en zonder aanschrijven kom je er niet achter wie de inbreuken pleegt. Afgifte van NAW is de minst ingrijpende vervolgstap.

Er is geen sprake van strijd met  het doel van de gegevensverzameling door Ziggo. De verwerking valt binnen het verzameldoel van Ziggo danwel is niet in strijd met het doelbindingsvereiste uit de AVG. Ziggo handelt niet in strijd met de AVG maar heeft een gerechtvaardigd belang zoals bedoelt in artikel 6 lid 1 onder f AVG en kan voor de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens een beroep doen op art. 32 onder d UAVG, namelijk dat de verwerking noodzakelijk is voor de instelling van een rechtsvordering. 

Anders dan in de FLU zaak, ziet de vordering in deze zaak op handhaving door BREIN in plaats van enkel voorlichting zonder de mogelijkheid tot het instellen van een rechtsvordering. Niet van belang is dat een waarschuwingsbrief doorgaans leidt tot staking. Ook is niet van belang dat het niet om een rechtsvordering van Ziggo gaat: de tekst van de bepaling (en de gelijkluidende uitzondering in de AVG) spreekt van “een rechtsvordering” zonder te specificeren van wie die rechtsvordering is.

BREIN mag de persoonsgegevens van de Ziggo-klant vervolgens verwerken want ook BREIN komt een beroep toe op art. 32 onder d UAVG. De primaire vordering wordt toegewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaard, ook al is deze onomkeerbaar. Van BREIN kan niet worden verlangd dat eerst een cassatieprocedure wordt afgewacht. Alles op verbeurte van een dwangsom van 1000 euro per dag(deel) met een maximum van 50.000 euro. Ziggo moet 14.385 euro aan proceskostenvergoeding aan BREIN betalen. 

Toekomstige verzoeken

De vordering ten aanzien van eventueel andere Ziggo-klanten ziet op nog onbekende toekomstige gevallen en wordt daarom afgewezen. Dit betekent dat BREIN toekomstige verzoeken net zoals voorheen moet motiveren aan de hand van de Lycos/Pessers-criteria. De tussenpersoon moet dan op basis van eigen afweging bepalen of zij aan het verzoek meewerkt. Bij weigering zal Brein naar de rechter stappen.

Koppeling IP-adres en NAW-gegevens geen verwerking strafrechtelijke gegevens

Overigens wijst het Hof er in overweging 4.24 van haar arrest op dat in het licht van het Mircom arrest van het HvJEU, de AVG of UAVG niet de weg staat aan de koppeling van een IP-adres aan de NAW-gegevens door Ziggo op verzoek van BREIN, ongeacht of dit strafrechtelijke gegevens zijn. Het Hof merkt daarbij ten overvloede op dat uit de rechtspraak van het HvJEU niet blijkt dat deze koppeling van gegevens een verwerking van strafrechtelijke gegevens in de zin van artikel 10 AVG is.